동대문교회 수용재결 취소송 상고이유서
작성자
박상연
작성일
2016-03-03 23:24
조회
2140
상고이유서
사 건 2015 두 3829 토지수용재결처분취소 등
원고(상 고 인) 재단법인 기독교대한감리회유지재단
주위적 피고(피상고인) 중앙토지수용위원회
예비적 피고 서울특별시
위 사건에 관하여 원고(상고인, 이하 원고) 소송대리인은 다음과 같이 상고이유를 제출합니다. (원고는 상고기록 접수통지를 2015. 11. 16. 송달받았습니다.)
다 음
원심은 행정처분 취소청구에 대한 기각 기각판결의 소송물 및 기판력에 관한 대법원판결을 원용하여 항소기각 하였으나, 원심이 원용한 대법원 판결은 당사자 간 형평과 기판력에 관한 논리적 문제점이 심각하여 기판력에 관한 법리재고 및 변경 필요성이 절실하므로 위 대법원 판례를 변경하고 원심판결을 파기 환송하여 주시기 바랍니다.
1. 원심판결의 요지
원심은 다음의 판례들(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등)을 인용하면서 원고가 2009. 1. 28. 서울특별시장을 상대로 이 사건 도시계획시설결정의 위법을 주장하면서 서울행정법원 2009구합3392호로 이 사건 도시계획시설결정의 취소를 구하는 소(이하 ‘선행소송’라고 함)를 제기하였고 위 법원으로부터 기각판결을 선고받아 2009. 8. 20. 확정되었다면, 위 판결에 의하여 이 사건 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 작용하므로 이 사건 도시계획시설결정의 무효 내지 취소를 재결취소소송에서 다시 주장하는 것(이하 ‘후행소송’라고 함)은 허용되지 아니한다고 하여 원고의 주장을 배척하였습니다.
" 행정처분에 대한 취소소송에서는 행정처분의 실체적, 절차적 위법성여부가 소송물이므로, 행정처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 행정처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고, 그 후에는 원고가 동일한 행정처분에 대하여 무효 확인을 소구하는 것이 허용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등), 나아가 동일한 행정처분의 무효여부가 후소의 선결문제가 되는 경우에도 확정판결의 기판력은 후소에 미쳐 후소에서 기판력에 반하는 주장은 허용되지 아니한다."
그러나, 원심판결은 다음과 같이 행정처분 취소청구에 대한 기각판결의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대하여 중대한 법리오해의 위법이 있습니다.
2. 원고의 상고이유
원심은 행정소송에서의 취소소송의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대한 중대한 법리 오해의 위법으로 결론을 그르쳤습니다.
가. 본건과 같은 사안에서 선행소송인 취소소송의 기판력을 예외 없이 행정처분의 무효를 전제로 하는 후행소송의 선결문제로 판단할 경우 취소소송의 소송물 및 기판력을 행정소송법과 기판력의 일반법리를 넘어 과도하게 확장하는 위법이 발생하게 됩니다.
원심판결이 인용한 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등은 취소소송의 기판력이 무효 확인의 소에까지 미친다고 보아 원고가 동일한 행정처분에 대하여 무효 확인을 소구하는 것이 허용되지 않는다고 하였으나, ① 취소소송은 일단 발생한 처분 등의 효력을 소멸시키는 형성의 소인데 반하여 무효확인소송은 무효인 처분을 확인 및 선언하는데 그치는 확인의 소의 성질을 지니고 있으므로 양 소송은 성질이 상이한 별개의 소송물일 뿐만 아니라, ② 취소소송에서 원고가 주장한 위법사유가 인용되지 못하였다고 하더라도 위 소송에서 원고가 무효원인이 되는 위법사유를 주장하지 아니하였다면, 취소소송의 기판력은 원고가 선행소송에서 주장한 취소원인이 되는 위법사유를 기준으로 해당처분이 적법하다는 판단에만 미친다고 보아야하고 위 판단이 새로운 위법사유를 주장하며 제기한 무효 확인을 전제로 하는 후행소송의 선결문제로 작용한다고 할 수는 없습니다.
원고가 선행소송에서 주장하지도 아니한 위법(무효)사유에까지 행정행위 취소청구에 대한 기각판결의 기판력을 인정하는 것은 기판력의 발생범위를 부당하게 확대함으로써 처분상대방(국민)이 후소에서 행정처분의 위법성을 주장할 수 있는 길을 원천봉쇄하여 권리구제를 받을 수 있는 대상적, 시간적 범위를 심각하게 축소시키는 결과를 초래할 수 밖에 없습니다.
나. 행정행위 취소청구에 대한 기각판결의 기판력은 처분의 위법성 일반이 아닌, 원고가 주장한 개개의 위법사유에만 미친다고 보아야 할 것입니다.
원심은 그 판결이유에서, 원고가 2009. 1. 28. 서울특별시장을 상대로 이 사건 도시계획시설결정의 취소를 구하는 선행소송(서울행정법원 2009구합3392호)에서, 서울특별시의 도시계획시설결정은 재량권을 일탈, 남용하였으며 주민의견 청취 및 반영을 제대로 하지 아니하였거나 환경성 검토 절차 등을 거치지 아니한 위법이 있음을 주장하였고, 동 법원은 원고 주장에 위법 사유가 없음을 이유로 기각판결을 선고하여 확정되었다고 설시하였습니다.
그러나, 원고가 선행소송에서 주장한 위법사유와 후행소송인 원심에서 주장한 위법사유 간의 현저한 차이점은 원고가 후행소송에서 서울시가 이 사건 도시계획시설결정의 가장 핵심적이고 직접적인 이해당사자인 이 사건 토지의 소유자에 대하여 권리보호절차를 흠결한 중대한 위법행위를 범하였다는 것이고, 이는 선행소송에서는 전혀 주장된바 없었던 점 입니다.
원고가 선행소송에서 주장한 위법사유는 서울특별시가 서울 종로구 종로 6가 64-2, 65-3, 65-6, 67-1, 67-2, 72-12, 72-13, 72-14 대지 및 종교용지 2,520.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 함)의 점유자에 불과한 동대문교회에게 주민의견 청취를 흠결하였거나 제대로 반영하지 아니하였다는 점이고, 이 사건 토지의 “소유자”인 원고에게 주민의견 청취를 흠결하고 협의 절차에서 완전히 배제하였다는 점을 주장하지는 아니하였습니다 (1)
각주 (1)선행소송인 도시계획시설결정 취소소송에서 이 사건 토지의 소유자인 원고가 배제되었다는 사실을 주장하지 못한 이유는 다음과 같습니다. 소외 동대문교회는 원고 재단이 소유하는 이 사건 토지에 점유하는 교회로서 원고는 원고 재단에 소속된 다른 감리교회들과 같이 동대문교회를 전적으로 신뢰하고, 이 사건 토지에 점유하도록 허락하였습니다.
그러나, 동대문교회는 서울시와의 협의 과정에서 자신들이 이 사건 토지의 소유자라고 주장하며 원고를 일체 배제하였고 그리하여 원고는 이 사건 토지에 대하여 도시계획시설결정이 고시된 지조차 알지 못하였으며, 선행소송(도시계획시설결정처분에 대한 취소소송)의 제소기간이 도과하기 직전에서야 동대문교회로부터 당장 소를 제기하지 아니하면 이 사건 토지가 수용될 수 있다고 하며 위임장 작성을 요청받았습니다. 당시 원고는 위와 같은 사실을 전혀 알지 못한 채 동대문교회의 주장을 신뢰하여 동대문교회에게 소송위임을 하였으나, 동대문교회의 서기종 목사는 수용보상금을 증액하기 위하여 서울시를 압박하기 위한 목적으로 위 선행 소송을 제기한 것이었습니다. 동대문교회는 1심에서 패소하자 원고에게 항소의 실익이 없다고 하며 항소를 포기하였고, 1심판결은 확정되었습니다.
원고가 동대문교회의 서기종 목사를 지나치게 신뢰하여 위 선행 소송을 위임하게 한 과실도 분명히 존재한다고 할 것이나, 서울시 또한 선행소송이 제기되기 이전인 도시계획시설결정단계에서부터 수용재결 직전까지 엄연히 등기부등본상 소유자로 기재되어 있는 원고를 배제한 채 협의절차를 진행하였으므로 위 처분에는 원고의 과실보다 훨씬 더 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것입니다.
. 선행소송에서 ‘서울특별시가 이 사건 토지의 점유자에 불과한 동대문교회에게 주민의견 청취를 흠결하였다’고 주장한 점은 중대, 명백한 하자라고 보기는 어려우므로 취소원인이 되는 하자에 불과하나(실제로 서울특별시는 동대문교회에게는 개별통지를 하였고, 협의절차 또한 진행하였습니다), 후행소송에서 ‘서울시가 핵심적인 이해관계인인 원고를 배제한 채 독단적으로 이 사건 도시계획시설결정을 추진하였다’는 주장은 부동산등기부등본에 명백히 소유자로 기재되어 있음에도 서울시의 중대한 과오로 인해 원고의 재산권이 심각하게 침해되었으므로 그 하자가 매우 중대하고 명백하여 무효원인이 되는 하자라고 할 것입니다. "
원심판결은 취소소송의 소송물을 ‘처분의 위법성 일반’으로 당연 전제하여 원고가 선행소송에서 주장하지도 아니한 무효원인이 되는 위법사유에까지 취소소송의 기판력이 발생한다고 해석하였는바, 위와 같은 해석으로 인하여 원고는 이 사건 도시계획시설결정이 무효임을 이유로 토지수용재결의 취소 또는 무효를 구하는 후행소송에서의 핵심쟁점인 도시계획시설결정의 무효 여부에 대하여는 판단받을 기회조차 박탈당한 채 기각판결을 받을 수밖에 없었습니다.
이 사건과 같이 원고가 후행소송에서 새롭게 주장하는 위법사유가 실제로 중대 명백하여 무효원인으로 볼 수 있음에도 원심판결은 단순히 분쟁의 일회적 해결 및 행정의 적법성 확보라는 추상적인 법익을 위하여 그동안 있어온 일반적인 판례의 법리를 전혀 고민없이 무비판적으로 수용하여 적용함에 따라 취소소송의 기판력의 발생범위를 지나치게 확대하고 원고의 권리구제를 지나치게 제한하였는바, 이는 결국 취소소송의 개인권리구제적인 성격을 사실상 부정하는 것으로 행정소송법의 입법취지와도 부합하지 아니한다고 할 것입니다.
원고의 주장과 같이 취소소송의 기판력이 미치는 소송물의 범위를 개개의 위법사유로 한정하는 것으로 판례가 변경될 경우, 취소소송의 제소기간 제한으로 인하여 한번 취소소송의 기각판결은 받은 국민이 현실적으로 다른 위법사유를 들어 새롭게 취소소송을 제기하는 경우는 현실적으로는 거의 없다고 할 것이므로 남소에 대한 우려는 충분히 방지될 수 있을 반면, 이 사건 경우와 같이 후행소송에서 새롭게 주장할 사유가 무효로 인정될 만큼 중대, 명백한 경우에는 침해된 개인의 권리를 구제받을 수 있는 방안이 마련된다는 점에서 부분적인 소송경제와 권리구제기능 모두를 충족시킬 수 있으며, 행정소송법에서 취소소송 외에 별도로 무효등확인소송을 도입한 취지에도 부합한다고 할 것입니다.
물론 대부분의 경우, 취소소송을 제기한 원고는 취소원인이든 무효원인이든 해당 처분에 존재하는 모든 위법사유를 찾아내어 주장하는 것이 일반적이기는 하나, 이는 취소소송의 제소기간 규정 및 취소소송의 소송물을 “처분의 위법성 일반”으로 해석하는 판례의 경향으로 인하여 비롯된 결과라 할 것일뿐, 그러한 이유만으로 기존 판례가 정당화 될 수는 없습니다.
따라서, 선행소송에서 주장하지 아니하였으나 후행소송에서 주장하는 사유가 해당처분을 취소하거나 또는 무효로 인정될 수 있을 정도로 결정적인 위법사유이어서 개인의 권리를 심각하게 침해할 때에는, 소송이 다소 증가될 수 있다 할지라도 후행소송의 본안에서 심사하여 그 취소나 무효여부를 판단하면 족하고, 제소기간 규정으로 인하여 남소의 폐단이 상당부분 해결될 수 있는 이상 법원이 취소소송의 기판력의 과도한 확장으로 개인의 재판청구권을 원천적으로 배제하여서는 안 될 것입니다.
다. 행정행위 취소청구에서의 기각판결의 기판력을 처분의 위법성 일반으로 유지할 경우, 행정청과 원고(국민)에게 분배되는 공격방어권의 불평등은 심화되어 무기평등의 원칙이 훼손될 것입니다.
(1) 행정청의 과도한 우월적 지위
행정청은 재판 중에는 얼마든지 처분사유 추가 또는 변경을 통하여, 판결 확정 이후에도 재판에서 주장하지 아니한 새로운 위법사유를 들어 처분의 정당함을 주장할 수 있습니다.
법원은 처분청이 처분 당시 상대방에게 제시하는 처분사유는 객관적으로 사실의 기초가 흠결되어있거나 법령의 적용을 그르칠 가능성도 배제할 수 없으므로 취소소송 계속 중에는 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 범위 내에서 처분청이 적절한 처분사유를 추가하거나 기존의 처분사유를 변경할 수 있도록 허용하고 있으며(대법원 1999. 3. 9, 선고, 98두18565, 판결), 나아가 처분청이 어떠한 특정 사유로 인하여 처분의 위법성이 인정되어 패소한 경우에도 기판력과 달리 기속력은 법원이 위법하다고 판단한 특정한 사유에만 한정된다고 해석하므로 다른 사유를 들어 동일한 침익적 처분을 반복할 수 있다고 인정하고 있습니다.
즉, 다시 말하자면 상대적으로 우월적 지위에 있는 행정청은 처분당사자가 취소소송을 제기하여 재판을 진행하는 기간에는 처분사유의 추가 또는 변경으로, 재판에서 패소한 때에는 기속력이 미치지 아니하는 새로운 사유를 제시함으로써 원고의 주장을 배척하고 행정청의 처분행위를 정당화할 수 있는 과도하게 우월한 지위를 이제까지 보장받아 왔습니다.
좀더 단적인 사례를 들면, 처분상대방(국민)이 힘들게 노력하여 취소소송에서 승소판결을 받았다고 하더라도 행정청은 새로운 사유로 동일한 처분을 발할수 있는바, 이러할 경우 그 당사자인 국민에게는 행정청의 법집행과 그에 대한 사법부의 판결에 대한 불신이 증폭되고 헌법과 행정소송법이 의도한 공익의 실현과 국민의 권익구제의 조화는 유지되기 어렵게 될 것입니다.
(2) 권리주장과 보호의 면에서 처분상대방(국민)의 취약한 지위
처분상대방(국민)은 항고소송을 통하여 처분의 위법성을 주장할 수 있으나, 판결확정 이후에는 처분 당시의 새로운 위법사유를 주장할 수 없습니다.
반면에 행정청보다 훨씬 더 적은 자본력과 정보를 보유한 처분 상대방은 처분 받을 당시에도 행정청으로부터 당사자가 이해하고 납득할 만한 처분사유를 통지받지 못할 가능성이 다분하고, 당사자가 고심 끝에 취소소송을 제기하여 처분의 위법성을 주장할 수 있다고 하더라도 주장할 수 있는 위법사유는 변론 종결시까지 제출가능한 사유만 가능하며, 기각판결이 확정된 경우에는 기판력으로 인하여 새로운 위법사유를 발견하였더라도 취소소송이나 무효확인소송을 제기하여 처분의 위법성을 주장할 수 없게 됩니다. 결국 상대적으로 열세한 지위에 있는 처분상대방이 자신의 주장을 관철시킬 수 있는 시간적 범위는 자신의 처분행위를 정당화할 수 있는 기회가 항상 주어지는 행정청과 달리 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하여 재판을 진행하는 기간 밖에 없다고 할 것입니다.
기속력의 범위는 판결이유에 설시된 개개의 위법사유에 한정되므로 행정청은 새로운 사유를 들어 동일한 처분을 반복하더라도 판결의 효력차원에서는 위법하지 아니하지만, 기판력의 범위는 그 처분이 적법하다는 점에 미치므로 처분상대방이 다시 동일한 처분에 대하여 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하는 것은 부적법하다고 보는 이러한 불공정한 해석은 논리적으로나 이론적으로는 타당성이 심히 의심스럽습니다.
행정소송법 제1조에서 규정하고 있는 행정소송의 목적이 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 것임을 고려한다면, 행정소송이 기본적으로 자유를 누리는 사인과 사인간의 관계를 전제로 하는 민사소송과 구별된다고 전제하더라도, 위와 같은 불공정한 판례의 논리는 우월적 지위에 있는 행정청에 비하여 상대적으로 자본력과 정보력이 부족한 처분상대방(국민)의 재판청구권과 권리구제의 실질적 보장에 심각한 장애가 된다고 할 것입니다.
따라서, 이러한 점을 고려한다면 원심은 이 사건의 특수성을 고려하여 원고의 재판청구권과 권리구제의 실질적 보장을 위하여 무기평등의 원칙이 실현될 수 있도록 취소소송의 기판력에 관한 기존의 판례에 대한 새로운 해석과 적용을 모색하였어야 할 것이고, 그에 따라 본건에서는 선행소송에서의 취소청구 기각판결의 기판력이 원고가 주장했던 위법사유에 한정하여 발생하고 후행소송에서 새로이 위법무효로서 주장하는 사유에는 미치지 않는다고 해석할 필요성이 절실하였다고 할 것입니다.
그러나, 원심이 이와 달리 선행소송에서 원고가 주장하지 아니한 위법사유에까지 기판력을 인정하여 후행소송에서 새로운 위법사유를 들어 처분의 무효를 주장할 수 없도록 판결한 것은 자기책임의 원리에 반할 뿐 아니라, 행정청의 처분에 의하여 권리를 침해받은 자의 재판청구권을 과도하게 제한하여 헌법 제27조 1항에도 반한다고 할 것입니다.
3. 결론
원심판결은 취소청구의 기각판결의 기판력에 대한 진지한 고민 없이 만연히 기존 판례를 무비판적, 기계적으로 적용한 결론을 내림으로써, 행정청은 재판 진행 단계에서 뿐만 아니라 판결 확정 이후에도 처분의 정당성을 주장할 수 있는 반면에, 처분상대방인 원고는 이 사건 도시계획시설결정의 무효에 대해서 일체의 판단조차 받지 못하게 되어 행정처분의 위법성을 주장하고 시정할 수 있는 기회가 지나치게 제한되는 심히 차별적이고 불평등한 결과를 초래하였다고 할 것입니다.
그렇다면, 원심판결은 취소소송의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 그로 인한 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 마땅히 파기 환송되어야 할 것입니다.
대법원 특별3부 귀중
사 건 2015 두 3829 토지수용재결처분취소 등
원고(상 고 인) 재단법인 기독교대한감리회유지재단
주위적 피고(피상고인) 중앙토지수용위원회
예비적 피고 서울특별시
위 사건에 관하여 원고(상고인, 이하 원고) 소송대리인은 다음과 같이 상고이유를 제출합니다. (원고는 상고기록 접수통지를 2015. 11. 16. 송달받았습니다.)
다 음
원심은 행정처분 취소청구에 대한 기각 기각판결의 소송물 및 기판력에 관한 대법원판결을 원용하여 항소기각 하였으나, 원심이 원용한 대법원 판결은 당사자 간 형평과 기판력에 관한 논리적 문제점이 심각하여 기판력에 관한 법리재고 및 변경 필요성이 절실하므로 위 대법원 판례를 변경하고 원심판결을 파기 환송하여 주시기 바랍니다.
1. 원심판결의 요지
원심은 다음의 판례들(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등)을 인용하면서 원고가 2009. 1. 28. 서울특별시장을 상대로 이 사건 도시계획시설결정의 위법을 주장하면서 서울행정법원 2009구합3392호로 이 사건 도시계획시설결정의 취소를 구하는 소(이하 ‘선행소송’라고 함)를 제기하였고 위 법원으로부터 기각판결을 선고받아 2009. 8. 20. 확정되었다면, 위 판결에 의하여 이 사건 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 작용하므로 이 사건 도시계획시설결정의 무효 내지 취소를 재결취소소송에서 다시 주장하는 것(이하 ‘후행소송’라고 함)은 허용되지 아니한다고 하여 원고의 주장을 배척하였습니다.
" 행정처분에 대한 취소소송에서는 행정처분의 실체적, 절차적 위법성여부가 소송물이므로, 행정처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 행정처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고, 그 후에는 원고가 동일한 행정처분에 대하여 무효 확인을 소구하는 것이 허용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등), 나아가 동일한 행정처분의 무효여부가 후소의 선결문제가 되는 경우에도 확정판결의 기판력은 후소에 미쳐 후소에서 기판력에 반하는 주장은 허용되지 아니한다."
그러나, 원심판결은 다음과 같이 행정처분 취소청구에 대한 기각판결의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대하여 중대한 법리오해의 위법이 있습니다.
2. 원고의 상고이유
원심은 행정소송에서의 취소소송의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대한 중대한 법리 오해의 위법으로 결론을 그르쳤습니다.
가. 본건과 같은 사안에서 선행소송인 취소소송의 기판력을 예외 없이 행정처분의 무효를 전제로 하는 후행소송의 선결문제로 판단할 경우 취소소송의 소송물 및 기판력을 행정소송법과 기판력의 일반법리를 넘어 과도하게 확장하는 위법이 발생하게 됩니다.
원심판결이 인용한 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다10854 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등은 취소소송의 기판력이 무효 확인의 소에까지 미친다고 보아 원고가 동일한 행정처분에 대하여 무효 확인을 소구하는 것이 허용되지 않는다고 하였으나, ① 취소소송은 일단 발생한 처분 등의 효력을 소멸시키는 형성의 소인데 반하여 무효확인소송은 무효인 처분을 확인 및 선언하는데 그치는 확인의 소의 성질을 지니고 있으므로 양 소송은 성질이 상이한 별개의 소송물일 뿐만 아니라, ② 취소소송에서 원고가 주장한 위법사유가 인용되지 못하였다고 하더라도 위 소송에서 원고가 무효원인이 되는 위법사유를 주장하지 아니하였다면, 취소소송의 기판력은 원고가 선행소송에서 주장한 취소원인이 되는 위법사유를 기준으로 해당처분이 적법하다는 판단에만 미친다고 보아야하고 위 판단이 새로운 위법사유를 주장하며 제기한 무효 확인을 전제로 하는 후행소송의 선결문제로 작용한다고 할 수는 없습니다.
원고가 선행소송에서 주장하지도 아니한 위법(무효)사유에까지 행정행위 취소청구에 대한 기각판결의 기판력을 인정하는 것은 기판력의 발생범위를 부당하게 확대함으로써 처분상대방(국민)이 후소에서 행정처분의 위법성을 주장할 수 있는 길을 원천봉쇄하여 권리구제를 받을 수 있는 대상적, 시간적 범위를 심각하게 축소시키는 결과를 초래할 수 밖에 없습니다.
나. 행정행위 취소청구에 대한 기각판결의 기판력은 처분의 위법성 일반이 아닌, 원고가 주장한 개개의 위법사유에만 미친다고 보아야 할 것입니다.
원심은 그 판결이유에서, 원고가 2009. 1. 28. 서울특별시장을 상대로 이 사건 도시계획시설결정의 취소를 구하는 선행소송(서울행정법원 2009구합3392호)에서, 서울특별시의 도시계획시설결정은 재량권을 일탈, 남용하였으며 주민의견 청취 및 반영을 제대로 하지 아니하였거나 환경성 검토 절차 등을 거치지 아니한 위법이 있음을 주장하였고, 동 법원은 원고 주장에 위법 사유가 없음을 이유로 기각판결을 선고하여 확정되었다고 설시하였습니다.
그러나, 원고가 선행소송에서 주장한 위법사유와 후행소송인 원심에서 주장한 위법사유 간의 현저한 차이점은 원고가 후행소송에서 서울시가 이 사건 도시계획시설결정의 가장 핵심적이고 직접적인 이해당사자인 이 사건 토지의 소유자에 대하여 권리보호절차를 흠결한 중대한 위법행위를 범하였다는 것이고, 이는 선행소송에서는 전혀 주장된바 없었던 점 입니다.
원고가 선행소송에서 주장한 위법사유는 서울특별시가 서울 종로구 종로 6가 64-2, 65-3, 65-6, 67-1, 67-2, 72-12, 72-13, 72-14 대지 및 종교용지 2,520.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 함)의 점유자에 불과한 동대문교회에게 주민의견 청취를 흠결하였거나 제대로 반영하지 아니하였다는 점이고, 이 사건 토지의 “소유자”인 원고에게 주민의견 청취를 흠결하고 협의 절차에서 완전히 배제하였다는 점을 주장하지는 아니하였습니다 (1)
각주 (1)선행소송인 도시계획시설결정 취소소송에서 이 사건 토지의 소유자인 원고가 배제되었다는 사실을 주장하지 못한 이유는 다음과 같습니다. 소외 동대문교회는 원고 재단이 소유하는 이 사건 토지에 점유하는 교회로서 원고는 원고 재단에 소속된 다른 감리교회들과 같이 동대문교회를 전적으로 신뢰하고, 이 사건 토지에 점유하도록 허락하였습니다.
그러나, 동대문교회는 서울시와의 협의 과정에서 자신들이 이 사건 토지의 소유자라고 주장하며 원고를 일체 배제하였고 그리하여 원고는 이 사건 토지에 대하여 도시계획시설결정이 고시된 지조차 알지 못하였으며, 선행소송(도시계획시설결정처분에 대한 취소소송)의 제소기간이 도과하기 직전에서야 동대문교회로부터 당장 소를 제기하지 아니하면 이 사건 토지가 수용될 수 있다고 하며 위임장 작성을 요청받았습니다. 당시 원고는 위와 같은 사실을 전혀 알지 못한 채 동대문교회의 주장을 신뢰하여 동대문교회에게 소송위임을 하였으나, 동대문교회의 서기종 목사는 수용보상금을 증액하기 위하여 서울시를 압박하기 위한 목적으로 위 선행 소송을 제기한 것이었습니다. 동대문교회는 1심에서 패소하자 원고에게 항소의 실익이 없다고 하며 항소를 포기하였고, 1심판결은 확정되었습니다.
원고가 동대문교회의 서기종 목사를 지나치게 신뢰하여 위 선행 소송을 위임하게 한 과실도 분명히 존재한다고 할 것이나, 서울시 또한 선행소송이 제기되기 이전인 도시계획시설결정단계에서부터 수용재결 직전까지 엄연히 등기부등본상 소유자로 기재되어 있는 원고를 배제한 채 협의절차를 진행하였으므로 위 처분에는 원고의 과실보다 훨씬 더 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것입니다.
. 선행소송에서 ‘서울특별시가 이 사건 토지의 점유자에 불과한 동대문교회에게 주민의견 청취를 흠결하였다’고 주장한 점은 중대, 명백한 하자라고 보기는 어려우므로 취소원인이 되는 하자에 불과하나(실제로 서울특별시는 동대문교회에게는 개별통지를 하였고, 협의절차 또한 진행하였습니다), 후행소송에서 ‘서울시가 핵심적인 이해관계인인 원고를 배제한 채 독단적으로 이 사건 도시계획시설결정을 추진하였다’는 주장은 부동산등기부등본에 명백히 소유자로 기재되어 있음에도 서울시의 중대한 과오로 인해 원고의 재산권이 심각하게 침해되었으므로 그 하자가 매우 중대하고 명백하여 무효원인이 되는 하자라고 할 것입니다. "
원심판결은 취소소송의 소송물을 ‘처분의 위법성 일반’으로 당연 전제하여 원고가 선행소송에서 주장하지도 아니한 무효원인이 되는 위법사유에까지 취소소송의 기판력이 발생한다고 해석하였는바, 위와 같은 해석으로 인하여 원고는 이 사건 도시계획시설결정이 무효임을 이유로 토지수용재결의 취소 또는 무효를 구하는 후행소송에서의 핵심쟁점인 도시계획시설결정의 무효 여부에 대하여는 판단받을 기회조차 박탈당한 채 기각판결을 받을 수밖에 없었습니다.
이 사건과 같이 원고가 후행소송에서 새롭게 주장하는 위법사유가 실제로 중대 명백하여 무효원인으로 볼 수 있음에도 원심판결은 단순히 분쟁의 일회적 해결 및 행정의 적법성 확보라는 추상적인 법익을 위하여 그동안 있어온 일반적인 판례의 법리를 전혀 고민없이 무비판적으로 수용하여 적용함에 따라 취소소송의 기판력의 발생범위를 지나치게 확대하고 원고의 권리구제를 지나치게 제한하였는바, 이는 결국 취소소송의 개인권리구제적인 성격을 사실상 부정하는 것으로 행정소송법의 입법취지와도 부합하지 아니한다고 할 것입니다.
원고의 주장과 같이 취소소송의 기판력이 미치는 소송물의 범위를 개개의 위법사유로 한정하는 것으로 판례가 변경될 경우, 취소소송의 제소기간 제한으로 인하여 한번 취소소송의 기각판결은 받은 국민이 현실적으로 다른 위법사유를 들어 새롭게 취소소송을 제기하는 경우는 현실적으로는 거의 없다고 할 것이므로 남소에 대한 우려는 충분히 방지될 수 있을 반면, 이 사건 경우와 같이 후행소송에서 새롭게 주장할 사유가 무효로 인정될 만큼 중대, 명백한 경우에는 침해된 개인의 권리를 구제받을 수 있는 방안이 마련된다는 점에서 부분적인 소송경제와 권리구제기능 모두를 충족시킬 수 있으며, 행정소송법에서 취소소송 외에 별도로 무효등확인소송을 도입한 취지에도 부합한다고 할 것입니다.
물론 대부분의 경우, 취소소송을 제기한 원고는 취소원인이든 무효원인이든 해당 처분에 존재하는 모든 위법사유를 찾아내어 주장하는 것이 일반적이기는 하나, 이는 취소소송의 제소기간 규정 및 취소소송의 소송물을 “처분의 위법성 일반”으로 해석하는 판례의 경향으로 인하여 비롯된 결과라 할 것일뿐, 그러한 이유만으로 기존 판례가 정당화 될 수는 없습니다.
따라서, 선행소송에서 주장하지 아니하였으나 후행소송에서 주장하는 사유가 해당처분을 취소하거나 또는 무효로 인정될 수 있을 정도로 결정적인 위법사유이어서 개인의 권리를 심각하게 침해할 때에는, 소송이 다소 증가될 수 있다 할지라도 후행소송의 본안에서 심사하여 그 취소나 무효여부를 판단하면 족하고, 제소기간 규정으로 인하여 남소의 폐단이 상당부분 해결될 수 있는 이상 법원이 취소소송의 기판력의 과도한 확장으로 개인의 재판청구권을 원천적으로 배제하여서는 안 될 것입니다.
다. 행정행위 취소청구에서의 기각판결의 기판력을 처분의 위법성 일반으로 유지할 경우, 행정청과 원고(국민)에게 분배되는 공격방어권의 불평등은 심화되어 무기평등의 원칙이 훼손될 것입니다.
(1) 행정청의 과도한 우월적 지위
행정청은 재판 중에는 얼마든지 처분사유 추가 또는 변경을 통하여, 판결 확정 이후에도 재판에서 주장하지 아니한 새로운 위법사유를 들어 처분의 정당함을 주장할 수 있습니다.
법원은 처분청이 처분 당시 상대방에게 제시하는 처분사유는 객관적으로 사실의 기초가 흠결되어있거나 법령의 적용을 그르칠 가능성도 배제할 수 없으므로 취소소송 계속 중에는 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 범위 내에서 처분청이 적절한 처분사유를 추가하거나 기존의 처분사유를 변경할 수 있도록 허용하고 있으며(대법원 1999. 3. 9, 선고, 98두18565, 판결), 나아가 처분청이 어떠한 특정 사유로 인하여 처분의 위법성이 인정되어 패소한 경우에도 기판력과 달리 기속력은 법원이 위법하다고 판단한 특정한 사유에만 한정된다고 해석하므로 다른 사유를 들어 동일한 침익적 처분을 반복할 수 있다고 인정하고 있습니다.
즉, 다시 말하자면 상대적으로 우월적 지위에 있는 행정청은 처분당사자가 취소소송을 제기하여 재판을 진행하는 기간에는 처분사유의 추가 또는 변경으로, 재판에서 패소한 때에는 기속력이 미치지 아니하는 새로운 사유를 제시함으로써 원고의 주장을 배척하고 행정청의 처분행위를 정당화할 수 있는 과도하게 우월한 지위를 이제까지 보장받아 왔습니다.
좀더 단적인 사례를 들면, 처분상대방(국민)이 힘들게 노력하여 취소소송에서 승소판결을 받았다고 하더라도 행정청은 새로운 사유로 동일한 처분을 발할수 있는바, 이러할 경우 그 당사자인 국민에게는 행정청의 법집행과 그에 대한 사법부의 판결에 대한 불신이 증폭되고 헌법과 행정소송법이 의도한 공익의 실현과 국민의 권익구제의 조화는 유지되기 어렵게 될 것입니다.
(2) 권리주장과 보호의 면에서 처분상대방(국민)의 취약한 지위
처분상대방(국민)은 항고소송을 통하여 처분의 위법성을 주장할 수 있으나, 판결확정 이후에는 처분 당시의 새로운 위법사유를 주장할 수 없습니다.
반면에 행정청보다 훨씬 더 적은 자본력과 정보를 보유한 처분 상대방은 처분 받을 당시에도 행정청으로부터 당사자가 이해하고 납득할 만한 처분사유를 통지받지 못할 가능성이 다분하고, 당사자가 고심 끝에 취소소송을 제기하여 처분의 위법성을 주장할 수 있다고 하더라도 주장할 수 있는 위법사유는 변론 종결시까지 제출가능한 사유만 가능하며, 기각판결이 확정된 경우에는 기판력으로 인하여 새로운 위법사유를 발견하였더라도 취소소송이나 무효확인소송을 제기하여 처분의 위법성을 주장할 수 없게 됩니다. 결국 상대적으로 열세한 지위에 있는 처분상대방이 자신의 주장을 관철시킬 수 있는 시간적 범위는 자신의 처분행위를 정당화할 수 있는 기회가 항상 주어지는 행정청과 달리 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하여 재판을 진행하는 기간 밖에 없다고 할 것입니다.
기속력의 범위는 판결이유에 설시된 개개의 위법사유에 한정되므로 행정청은 새로운 사유를 들어 동일한 처분을 반복하더라도 판결의 효력차원에서는 위법하지 아니하지만, 기판력의 범위는 그 처분이 적법하다는 점에 미치므로 처분상대방이 다시 동일한 처분에 대하여 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하는 것은 부적법하다고 보는 이러한 불공정한 해석은 논리적으로나 이론적으로는 타당성이 심히 의심스럽습니다.
행정소송법 제1조에서 규정하고 있는 행정소송의 목적이 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 것임을 고려한다면, 행정소송이 기본적으로 자유를 누리는 사인과 사인간의 관계를 전제로 하는 민사소송과 구별된다고 전제하더라도, 위와 같은 불공정한 판례의 논리는 우월적 지위에 있는 행정청에 비하여 상대적으로 자본력과 정보력이 부족한 처분상대방(국민)의 재판청구권과 권리구제의 실질적 보장에 심각한 장애가 된다고 할 것입니다.
따라서, 이러한 점을 고려한다면 원심은 이 사건의 특수성을 고려하여 원고의 재판청구권과 권리구제의 실질적 보장을 위하여 무기평등의 원칙이 실현될 수 있도록 취소소송의 기판력에 관한 기존의 판례에 대한 새로운 해석과 적용을 모색하였어야 할 것이고, 그에 따라 본건에서는 선행소송에서의 취소청구 기각판결의 기판력이 원고가 주장했던 위법사유에 한정하여 발생하고 후행소송에서 새로이 위법무효로서 주장하는 사유에는 미치지 않는다고 해석할 필요성이 절실하였다고 할 것입니다.
그러나, 원심이 이와 달리 선행소송에서 원고가 주장하지 아니한 위법사유에까지 기판력을 인정하여 후행소송에서 새로운 위법사유를 들어 처분의 무효를 주장할 수 없도록 판결한 것은 자기책임의 원리에 반할 뿐 아니라, 행정청의 처분에 의하여 권리를 침해받은 자의 재판청구권을 과도하게 제한하여 헌법 제27조 1항에도 반한다고 할 것입니다.
3. 결론
원심판결은 취소청구의 기각판결의 기판력에 대한 진지한 고민 없이 만연히 기존 판례를 무비판적, 기계적으로 적용한 결론을 내림으로써, 행정청은 재판 진행 단계에서 뿐만 아니라 판결 확정 이후에도 처분의 정당성을 주장할 수 있는 반면에, 처분상대방인 원고는 이 사건 도시계획시설결정의 무효에 대해서 일체의 판단조차 받지 못하게 되어 행정처분의 위법성을 주장하고 시정할 수 있는 기회가 지나치게 제한되는 심히 차별적이고 불평등한 결과를 초래하였다고 할 것입니다.
그렇다면, 원심판결은 취소소송의 소송물 및 기판력의 작용 범위에 대한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 그로 인한 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 마땅히 파기 환송되어야 할 것입니다.
대법원 특별3부 귀중
박상연권사님, 주님의 교회를 지키려고 노고가 많습니다. 의의 최후 승리를 믿습니다.